Как оформлять сотрудников в современных условиях, и что стоит предусмотреть в договоре? Как платить налоги и взносы на сотрудника, если он уехал жить за границу? ТК, ГПХ, ИП, самозанятые — что лучше выбрать и в каких ситуациях оформлять?

Разобраться в вопросах нам помогла Маргарита Макеева, ИТ-юрист с опытом работы более 8 лет, специалист по интеллектуальной собственности и международному праву.

Отличие трудового договора от подряда и иных договоров

Очень важно уметь различать виды договоров. Они имеют разное практическое значение, по-разному прекращаются, изменяются, разрываются, в том числе влекут разные правовые последствия. Какой именно договор заключить обычно решает руководство исходя из конкретных бизнес-задач: что именно вы должны получить, какой результат.

Варианты сотрудничества:

• Трудовые договоры,

• Гражданско-правовые договоры (физ.лица и самозанятые),

• Договор с индивидуальным предпринимателем.

В соответствие с 56 статьей ТК трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствие с которым работодатель обязуется предоставить сотруднику работу по конкретной трудовой функции, обеспечить условия труда, выплачивать заработную плату, а работник обязуется лично выполнять обозначенную трудовую функцию.

Под ГПД понимается соглашение двух или нескольких лиц, а предмет такого договора — выполнение задания, заказа или какого-то определенного объема работ.

Как отличить трудовой договор от договора гражданско-правового характера

Существует немало споров о том, как следует квалифицировать тот или иной договор. Наименование договора не имеет никакого значения. В судебной практике при установлении факта трудовых отношений, суд прежде всего исходит из сущности отношений, а не с их формализованного закрепления.

Если договор ГПХ имеет хотя бы часть признаков трудового договора, то его можно переквалифицировать, и работодатель в данной ситуации будет нести административную ответственность. Он должен будет выплатить штрафы, назначенные Трудовой инспекцией, ФСС и ПФР.

Признаки, отличающие ГПД и ТД

Регулирование и переквалификация гражданско-правового договора

Заключение гражданско-правового договора является обоснованным только при условии, что существующие между сторонами отношения действительно являются гражданско-правовыми. Использовать договор ГПХ для постоянных сотрудников с целью подмены ТД незаконно! 

Однако законодательство не запрещает работодателям заключать со своими работниками гражданско-правовые договоры на выполнение работ или оказание услуг помимо выполняемой работниками трудовой функции, разумеется при условии, что такие договоры действительно регулируют гражданско-правовые отношения между этими лицами.

Частью второй ст. 15 ТК РФ установлен запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем. Если в ходе судебного разбирательства выяснится, что договор ГПХ на самом деле регулирует трудовые отношения работодателя и работника, к ним будет применяться трудовое законодательство (ст. 11 ТК РФ).

Порядок переквалификации договоров регулируется ст. 19.1 ТК РФ. Признать гражданско-правовые отношения трудовыми может:

• заказчик по письменному заявлению исполнителя;

• заказчик по не обжалованному в суде предписанию государственной трудовой инспекции (ГИТ) об устранении нарушений ст. 15 ТК РФ;

• суд в результате непосредственного обращения исполнителя;

• суд в результате заседания по полученным материалам от ГИТ и других уполномоченных органов и лиц.

Переквалификация отношений по ГПД в трудовые отношения влечет определенные последствия, в том числе возникновение у работодателя обязанности:

• внести запись о приеме на работу в трудовую книжку, 

• выплатить работнику предусмотренные законодательством компенсации (например, за неиспользованный отпуск), 

• доплатить страховые взносы с суммы заработка работника, 

• уплатить штраф и пени за неполную уплату страховых взносов, 

• уплатить штрафы пенсионного фонда за СЗВ стаж — 500 рублей за каждый отработанный работником месяц.

Ответственность за правонарушение предусмотрена ч. 4 и 5 ст. 5.27 КоАП РФ. Работодатель и его должностные лица подлежат привлечению к административной ответственности в виде штрафа. За повторное совершение правонарушения виновное должностное лицо работодателя дисквалифицируется на срок от одного года до трех лет.

Оформление работника по договору ГПХ

Все чаще компании выбирают сотрудничество с работниками по договорам ГПХ, потому что они не подпадают под нормы Трудового кодекса. Такая модель отношений очень гибкая, позволяет легко расставаться с работниками и дает возможность экономить на налогах и страховых выплатах. 

ГПХ с точки зрения работодателя 

Плюсы

• Возможность отказать в заключении договора по любым причинам,

• Легко расторгнуть,

• Неограниченное количество подрядчиков,

• Экономия на организации рабочего места,

• Экономия на страховых взносах,

• Экономия на социальном пакете.

Минусы

• Ограниченный контроль

ГПХ с точки зрения работника 

Плюсы 

• Легкость оформления
  При оформлении на работу не нужна трудовая и санитарная книжка, нет необходимости проходить медицинские комиссии. Достаточно предоставить работодателю паспорт, ИНН и СНИЛС.

• Низкий контроль со стороны руководства
  Работник не подчиняется внутренним правилам компании: может не посещать офис, не соблюдать дресс-код. Он самостоятельно определяет трудовой график, место и условия труда. Неважно в какое время вы работаете, в какой последовательности исполняете задачи, главное предоставить результат в отведенный срок. 

• Возможность привлекать субподрядчиков
  Работник может делегировать работу иным лицам, если иное не предусмотрено договором. 

• Можно работать в нескольких местах

• Непрерывный трудовой стаж

  Общий трудовой стаж продолжает идти, а отчисления в ПФР работодатель делает в любом случае вне зависимости от формы отношений.

• Трудоустройство без квалификации
  При трудоустройстве необязательно подтверждать уровень своей квалификации.

Минусы

• Отсутствие записей в трудовой книжке,

• Нет постоянного среднего заработка,

• Отпуск не оплачивается, отсутствуют бонусы,

• Отсутствие социальных гарантий при беременности, болезни, несчастном случае,

• Нет постоянного среднего заработка,

• Возможность расторжения договора в любой момент,

• Отсутствие компенсации при банкротстве заказчика,

• Сложности с кредитованием,

• Личная ответственность за ущерб и плохую работу.

Подменять трудовой договор договором ГПХ хоть и выгодно, но весьма рискованно. Закон охраняет интересы работника, а подмена одного договора другим напрямую их ущемляет. В судебной практике суд чаще встает именно на сторону работника. Если в ходе судебного разбирательства будет выявлен факт подмены, но договор ГПХ будет переквалифицирован в трудовой.

Как снизить риски:

• Тщательно подбирайте формулировки при заключении договора, четко пропишите объем оказываемых услуг, конкретизируйте задачи;   

• Не устанавливайте сотруднику рабочий график и место. Помните, исполнитель не должен подчиняться трудовым распорядкам вашей компании;

• Заранее закладывайте все расходы в конечную оплату по договору. Не возмещайте по отдельности представительские расходы или командировочные; 

• Проводите оплаты за услуги не чаще, чем один раз в месяц, и на каждую выплату подписывайте акт об оказанных услугах;

• Нельзя увольнять сотрудника только ради того, чтобы заключить с ним договор ГПХ. Тем более не стоит делать это массово. 

Особенности ГПХ в ИТ

Работодателям в ИТ периодически приходится работать с фрилансерами и самозанятыми. Зачастую такое сотрудничество имеет характер продолжительной трудовой функции: техническая поддержка, размещение рекламы, публикация новостей в социальных сетях. Нужно быть особенно осторожными, аккуратно разграничивать определенные работы и проекты техническим заданием, ведь договоры по подобным видам работ могут быть переквалифицированы в трудовые.

Если вы указываете в договоре, что фрилансер должен подчиняться распорядку дня, каким-то уставам, в том числе правилу конфиденциальности, включаете должность работника в штатное расписание — это также может привести к переквалификации. Допустим у вас есть канал на онлайн-платформе, новости на котором нужно проводить регулярно. Регулярные услуги такого ведущего на фрилансе могут быть переквалифицированы в трудовой договор.

А вот предоставление рабочего места, материалов и оборудования фрилансеру для работы может быть оправдано, все индивидуально для каждой отдельной ситуации.

Все расходы, которые может понести исполнитель во время исполнения обязанностей по договору, необходимо закладывать в гонорар по договору. Возмещение представительских или командировочных расходов по проекту может быть расценено, как признак трудового договора.

Работа по ГПХ с самозанятыми

Закон не запрещает юридическим лицам работать с самозанятыми по договорам гражданского характера, но есть ряд ограничений:

— Запрещено работать по договору ГПХ с бывшими сотрудниками, как с самозанятыми, в течение двух лет с момента увольнения;

— Есть ограничения по отрасли.

При работе с самозанятым всегда лучше перестраховаться и проверить его статус, как исполнителя. Если специалист работает как физическое лицо, и на момент перечисления вознаграждения он добровольно или из-за нарушения правил лишился права на применение «Налога на профессиональный доход», за него придется уплатить НДФЛ и страховые взносы.

Также стоит предусмотреть риски при перечислении налога. У самозанятых есть лимит денежных средств, которые они получают. В рамках работы лучше включить в договор формулировку, что если самозанятый превышает лимит, то он самостоятельно несет все риски и уплачивает необходимые выплаты.

Индивидуальные предприниматели

Часто работодатели используют такой вариант сотрудничества, как работа с ИП. Многие из вас даже наверняка сталкивались с такими ситуациями, когда при прохождении собеседования работодатель спрашивает, можете ли вы в перспективе стать ИП с упрощенной системой налогообложения. 

Преимущества таких отношений очевидны — работодатель экономит на налоговых отчислениях достаточно большую сумму денег. Однако наличие у лиц, поименованных в договорах как подрядчики и исполнители, статуса индивидуальных предпринимателей еще не означает, что отношения с ними не могут быть квалифицированы как трудовые. Если по факту такой предприниматель работает как наемный работник, а при заключении подобного договора основная цель работодателя заключается в уклонении от исполнения обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и уплате в бюджет НДФЛ, то договор может быть переквалифицирован в трудовой со всеми вытекающими отсюда налоговыми последствиями.

Сотрудники за рубежом

Многие ИТ-специалисты работают удаленно. Они часто уезжают жить в другой город или страну, и порой даже не говорят об этом. Поэтому обязательно прописывайте место работы сотрудника в трудовом договоре. Если сотрудник только планирует уехать из страны, то необходимо сразу обсудить с ним, как он будет работать дальше. 

Есть ряд условий, связанный с его проживанием и краткосрочными приездами. Если сотрудник находится за пределами страны более 183 дней за 12 месяцев, то он становится НЕ резидентом России. С приобретением этого статуса меняются обязательства перед ФНС РФ и пропадает право на получение налогового вычета.

Двойное налогообложение

Независимо от того, в какой стране был получен доход, гражданин должен заплатить подоходный налог 13%. Проживающие за границей россияне иногда вынуждены платить налоговые взносы в бюджеты нескольких государств. Избежать двойного налогообложения помогают межгосударственные соглашения, в которых прописаны категории и размер налогов. 

В основном действует правило резидентства: гражданин переводит налог со всей суммы дохода государству, в котором проживает более 183 дней за 12 месяцев. Некоторые страны работают по другим правилам. По состоянию на 04.05.2022 у России есть подобные соглашения с 80 странами из 193 официально признанных.

Как платить налоги и взносы на сотрудника, если он уехал жить за границу

— Если ваш сотрудник является резидентом и проживает в России — вы платите подоходный налог 13%.

— Если ваш сотрудник проживает за рубежом, но сохраняет статус резидента России — вы платите подоходный налог 13%.

— Если ваш сотрудник проживает за рубежом и потерял статус резидента — вы платите подоходный налог 30%. Но если вы можете подтвердить статус его проживания за рубежом, то вам можно будет не платить за него НДФЛ, это бремя полностью ляжет на его плечи.

Лучше всего работать с зарубежными сотрудниками по договору ГПХ. Если ваш сотрудник живет за границей и перестает быть резидентом, но при этом получает деньги от вас, как российской компании, то вы не будете являться налоговым агентом в его отношении, т.к. он платит налоги той стране, в которой находится. 

При оформлении зарубежных сотрудников всегда нужно учитывать международные соглашения с той страной, в которой он проживает или планирует переехать. Однако даже соглашение не спасет от сюрпризов при знакомстве с иностранными фискальными органами. Неожиданностью может стать размер налогов, во многих странах они значительно выше, чем в России.

Алгоритм расчета налогов

• гражданин направляет налог государству, в котором получил доход;

• сравнивает размер платежа со ставкой в государстве резидентства;

• сумма платежа больше – перечисляет разницу стране резидентства; 

• сумма платежа меньше – ничего дополнительно не делает.

Выбирая страну для переезда, лучше отдавать предпочтение государствам, у которых есть договор с Россией. Иначе придется платить налоги два раза. Двойное налогообложение работает с Черногорией, Эстонией, Андоррой, Грузией, Доминиканой, Мальдивами, Монако и другими странами.

ТК, ГПХ, ИП, самозанятые — что лучше выбрать

Каждая компания самостоятельно решает по какой схеме оформлять сотрудников. Это зависит от внутренних целей и задач бизнеса. В каждом варианте есть свои плюсы и минусы. Например, оформляя сотрудника по договору ГПХ вам не придется платить отпускные и больничные, не нужно нести траты на организацию рабочего места или оплату сверхурочных. При работе с самозанятым не нужно платить взносы и удерживать НДФЛ. 

Но важно понимать и риски, на которые вы идете подменяя фактически трудовой договор другими формами отношений с сотрудниками. Если работник пожалуется в трудовую инспекцию, суд переквалифицирует договор на трудовой и обяжет вас внести соответствующие записи в трудовую книжку работника и выплатить отпускные, страховые взносы и НДФЛ. Кроме того, за нарушение вам будет грозить штраф в размере 5-10 тысяч рублей для ИП, и от 50 до 100 тысяч рублей для юридических лиц. В случае, если общая сумма неуплаченных налогов превысит 2,7 млн. рублей, то вас могут привлечь уже к уголовной ответственности.

Смотреть вебинар